*
23 november 2019
Et sviende
prestisjenederlag for den "humanitære stormakten"
Av
Øivind Østberg, advokat
• • • •
Artikkelen
ble publisert på Document.no den 19 november 2019.
Den er trykket her med forfatterens sjenerøse tillatelse.
• • • •
Da Norge ble dømt i storkammer-avgjørelse fra den
Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) den 10.
september 2019, er det ikke tvil om at det
dreide seg om et sviende prestisjenederlag for den
norske stat på en sentral internasjonal arena.
Saken gjaldt en mor som hadde fått barnet sitt
akuttplassert da det var tre uker, og senere fratatt
omsorgen og foreldreansvaret for det, slik at barnet kunne
adopteres av fosterforeldrene da det var 3 år gammelt. Hun
fikk medhold i at dette hadde krenket hennes rett til
familieliv og hun ble tilkjent 25 000 euro i erstatning
samt 9.350 euro til dekning av saksomkostninger. (Dommen
innebærer selvfølgelig ikke at barnet blir tilbakeført og
adopsjonen opphevet, slik Trude Lobben selv og noen av
hennes støttespillere synes å mene.)
Av den lange rekken av vedtak og rettsavgjørelser som har
blitt fattet i saken, var det formelt sett kun
tingrettsdommen som godkjente Fylkesnemndas
adopsjonsvedtak, etter at lagmannsrett og Høyesterett hadde
avslått videre anke, som var tema for overprøvingen i
Strasbourg. I realiteten har EMD likevel langt på vei
vurdert barnevernets inngripen som en helhet, inkludert
akuttplassringen, samværsregimet, omsorgsovertagelsen og
til slutt adopsjonen.
Etter en knapp 4-3 seier for Norge ved sakens behandling i
EMDs førsteinstans, ble saken henvist til ankebehandling i
domstolens Storkammer (Grand Chamber), noe som bare skjer i
et svært lite antall saker og er en indikasjon på at saken
anses å være av uvanlig stor viktighet.
Ved den muntlige høringen den 17. oktober 2018 stilte Norge
med en rekordtung delegasjon, toppet av regjeringsadvokaten
selv, Fredrik Sejersted. I sin prosedyre svarte Sejersted
slik på spørsmålet om Norge hadde brutt
menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 om retten til
familie- og privatliv: «No! On the contrary!» Norge hadde i
denne saken handlet slik at barnets beste ble ivaretatt, og
det kunne ikke samtidig være et brudd på EMK. Tvert i mot!
Norge hadde ikke vært i nærheten av noe menneskerettsbrudd,
derimot hadde vår forvaltning og domstoler i denne saken
gjort en nærmest feilfri jobb med å ivareta barnets beste.
Det var budskapet fra regjeringens advokat. (Det foreligger
ikke noen offisiell utskrift av regjeringsadvokatens
prosedyreinnlegg, men video-opptak finnes
her. Det er gjort en
transkripsjon av dette av en av de norske
interessegruppene omkring barnevern som jeg har mottatt
og som jeg bygger på.)
Det er ikke for mye sagt at den norske staten satset hele
sin tyngde og prestisje som en humanitær stormakt, med
fanen «Barnets Beste» høyt hevet, for å få aksept for sitt
syn på saken. Denne satsingen var også et forsvar for norsk
barnevern i sin alminnelighet, opp mot den sterke kritikken
Norge har høstet både nasjonalt og internasjonalt.
Lobben-saken har vært kjent i vide kretser og blitt noe av
et omdreiningspunkt for mobiliseringen mot det norske
barnevernet. Fire lands regjeringer, blant dem tre
øst-europeiske, benyttet da også anledningen til formelt å
opptre som intervenienter på den private parts side ved
storkammerets høring om denne saken. Også en svært uvanlig
ting.
Et
forsøk på å begrense overstyring av nasjonale myndigheter
Det skal sies at den norske stats kamp i denne saken, i
tillegg til forsvar for barnevernet, også har vært en kamp
for generelt å begrense Strasbourg-domstolens myndighet til
å overprøve nasjonale beslutningsorganer. Dette har særlig
vært artikulert gjennom forsvar for doktrinen om en vid
statlig «skjønnsmargin» og synspunktet om at EMD ikke skal
være en «fjerde-instans» som setter seg i nasjonale
domstolers sted.
I disse generelle spørsmålene – som man kan si handler om
graden av nasjonal selvbestemmelsesrett opp mot et
overnasjonalt domsorgan – kan man godt ha sympati for
Norges ståsted selv om man i den aktuelle saken gleder seg
over utfallet. Det er ikke tvil om at dommerne i Strasbourg
her har valgt å gå mer enn vanlig grundig til verks i sin
etterprøving av de nasjonale avgjørelsene. Det er heller
ikke særlig tvil om at dette må forstås på bakgrunn av et
relativt sterkt følt ideologisk og verdimessig betinget
ønske hos mange av dem, om å gi en korreksjon til Norges
politikk på dette området. Mindretallet på fire dommere,
som inkluderer den norske ad hoc-dommeren Dag Bugge Nordén
(til daglig førstelagmann i Agder lagmannsrett), er skarp i
sin kritikk av flertallets tilnærming:
“We find it
problematic that the Court should proceed in this manner,
effectively substituting its own preferences for the
assessment made by the domestic authorities… The problem is
not only that the Court is extremely ill-placed to take on
a “fourth-instance” role in these kinds of situations. The
more profound problem is that by giving priority to its own
preferences as to how the competing interests should be
weighted and balanced, the Court in effect curtails the
margin of appreciation that it is important to preserve…»
Man kan, i tråd med denne dissensen, hevde at dommen er et
eksempel på «judicial overreach», rettsaktivisme med
grunnlag i dommernes eget verdisyn som tøyer grensene for
hva rettsvesenet bør legge seg opp i. På den annen side er
det legitimt at domstolene foretar en mer inngående
etterprøving desto mer fundamentale rettigheter som står på
spill. Domstolen tar sitt mandat på alvor og prøver å gjøre
konvensjonen til et «levende instrument» for at
menneskerettighetene ivaretas i praksis.
Norge har villet fokusere på «prosess» – uten å få
gjennomslag for det
Den norske staten har i denne som i andre liknende saker,
ønsket å fokusere på prosess. Den mente at
Strasbourg-domstolen først og fremst skulle etterse at alt
formelt har gått uklanderlig for seg. Her kunne man vise
til de omfattende overprøvingsrunder for alle vedtak, de
lange rettsforhandlingene og de ordrike
avgjørelsespremissene, og at det har vært fri rettshjelp
for den private part hele veien. Dette var en prosess som
«can stand up to any level of scrutiny», proklamerte
regjeringsadvokaten stolt.
Ja, når det kommer til å bruke offentlige ressurser på
saksbehandling, er nok Norge uslåelig. Men dommerne har
ikke latt seg blende av det. Dommen er et prinsipielt og
sterkt oppgjør med vesentlige aspekter ved norsk barnevern
og norsk politisk og barnefaglig tenkning. I avsnitt nummer
220 heter det:
“However, the
process leading to the withdrawal of parental
responsibilities and consent to adoption shows that the
domestic authorities did not attempt to perform a genuine
balancing exercise between the interests of the child and
his biological family…, but focused on the child’s
interests instead of trying to combine both sets of
interests, and moreover did not seriously contemplate any
possibility of the child’s reunification with his
biological family.”
Den
fundamentale kritikken av de norske myndighetene er altså
at de ikke trekker biologisk families interesser
tilstrekkelig inn i avveiningene og at de ikke seriøst har
vurdert mulighetene for gjenforening av barnet med sin mor.
Barnevernet har styrt mot omsorgsovertagelse og adopsjon
allerede fra et tidlig tidspunkt etter at barnet ble
akuttplassert.
Dette er etter mitt syn en korrekt og realistisk vurdering,
en vurdering som dommerne kan gjøre nettopp fordi de velger
å heve blikket utover en nærsynt fokusering på selve
tingrettsdommen.
Grunnleggende kritikk av norsk barnevernlovgivning
Det er verdt å peke på at innen flertallet var det en
fraksjon på 6 dommere som uttrykte seg enda tydeligere på
at domfellelsen av Norge bygget på en helhetlig vurdering
av saks-behandlingen og av det lovverk den er basert på.
Disse er fra Liechtenstein, Ungarn, Litauen, Ukraina,
Georgia og Armenia. Votumet starter med følgende treffende
oppsummering av den norske rettstilstanden:
“The
authorities’ attitude concurs with the domestic law,
setting a very
low threshold for taking a child into public care, but an
extremely high
threshold for discontinuing this public care.”
Det er særlig barnevernloven § 4-21 som er problematisk opp
mot EMK. Denne paragrafen sier at dersom tilbakeføring
etter omsorgsovertagelse skal finne sted, må de biologiske
foreldre påvise at det er “overveiende sannsynlig at
foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg». Ikke nok med
det: Bestemmelsen sier at selv når dette høye kravet er
møtt, skal omsorgsovertagelsen likevel ikke oppheves
«dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og
miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre
til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet.»
Igjen gir dommerne en treffende oppsummering, der kritikken
er innebygd i den nøkterne beskrivelsen:
“In other words,
the simple passage of time makes it most unlikely that a
care order will ever be revoked.»
I særvotumets avsnitt 27 heter det:
“If at national
level, as in the present case, the authorities performed
only a “formalistic” assessment from the outset, without a
real and substantive engagement in taking account of all
interests involved and without balancing these interests in
the light of the Court’s case-law on Article 8 of the
Convention, the proceedings seen “as a whole”, including
the relevant previous decisions and actions,
were not conducted in a satisfactory manner and were
not accompanied by safeguards commensurate with the gravity
of the interferences and the seriousness of the interests
at stake.” (uthevet her)
Blant de 6 er det én dommer, nemlig den tidligere
justitiarius i den litauiske konstitusjonsdomstolen
Egidijus Küris, som i et særvotum er enda krassere og
skriver følgende:
“…the
fundamental problem dealt with in this case lies not only
and not so much in the concrete circumstances of the
applicant’s case, but rather, to put it very mildly, in
certain specificities of the Norwegian policy which
underlies the impugned decisions and the process as a
whole. It is hardly a coincidence that so many third-party
interveners have joined the present case. They include
those States whose authorities have had to deal with the
consequences for their under-age citizens of the decisions
taken by Norway’s Barnevernet.”
Skal norsk barnevern og norske domstoler ta dette inn over
seg, handler det åpenbart om noe helt annet enn at
domstolene må skrive grundigere premisser ved overprøvingen
av fylkesnemndsvedtak om adopsjon, en tolkning av dommen
som særlig barneombudet Inga Bejer Engh har vært en
fremtredende talsperson for.
Samvær
skåret ned til et minimum, og senere positiv utvikling hos
mor blir sett bort fra
Menneskerettighetsdomstolen viser til at samværsordningen
for mor ble gjort særdeles innskrenket i omfang, samtidig
som samvær ble avviklet under vanskelige betingelser, noe
som gjorde det lettere å kritisere mor for hennes opptreden
under samværene. Det å gi minimalt med samvær for biologisk
familie – noen få timer noen få ganger i året – er typisk
for norsk barnevern, og det sier seg da selv at båndene
mellom barnet og foreldre svekkes over tid, samtidig som
tilknytningen til fosterhjemmet styrkes. Dermed får man en
dynamikk som etter hvert gjør at det blir lett å hevde at
det er «til barnets beste» at omsorgsovertagelse
opprettholdes. Og så i neste omgang å argumentere for at
foreldreansvaret fratas og fosterforeldrene får adoptere
barnet. Det er derfor ikke underlig at Norges strategi i
Strasbourg var å kjempe for å begrense vurderingstemaet til
dommen som godkjente adopsjonen, en dom som ble avsagt på
et tidspunkt da selve omsorgsovertagelsen for lengst var
besluttet.
I tillegg til lite samvær viser Strasbourg-flertallet til
at morens positive utvikling i perioden etter at barnet var
blitt akuttplassert, ikke var blitt tillagt vekt. Innen
saken om adopsjon kom opp til behandling hadde hun giftet
seg og fått to barn. Barnevernet hadde ikke noen
innvendinger mot hennes omsorgsutøvelse overfor disse
barna. Det burde jo være en sterk indikasjon på at hun nå
også var skikket til å ta seg av det første barnet, men
dette argumentet ble blant avvist av alle de norske
instansene. Dette skulle ifølge disse ikke ha noen vekt for
vurderingen av omsorgsevne for det aktuelle barnet. Et
synspunkt man kunne anføre fordi man, med dårlig støtte i
sakens dokumentasjon, hevdet at det første barnet var så
spesielt krevende.
Den
norske statens selvforståelse: Ja, vi prioriterer barnets
beste!
I Norge har man hittil utlagt EMDs rettsoppfatning som
sammenfallende med den norske myndigheter og domstoler har,
nemlig at i saker om daglig omsorg samvær kommer barnets
beste først. Hensynet til foreldrenes rett til familieliv
er underordnet. I Høyesterettsdommen HR-2018-1720-A sies
det:
«At EMD legger så stor vekt på barnets beste samsvarer godt
med norsk rett.»
Dette siteres med tilslutning i Høyesteretts dom av 28.
juni i år (sak HR-2019-1272-A).
Dette er en tolkning av EMDs syn som var meget tvilsom også
da. Her kan det vises til at i EMDs dom i «Jansen-saken»
fra 6. september 2018 (Application
no. 2822/16), ble Norge også dømt for å ha
krenket EMK Art 8 i en barnevernssak. Der sier
menenskerettighetsdomstolen i avsnitt 103 og 104 følgende:
«According to
the Court’s jurisprudence it is imperative to consider also
the long-term effects which a permanent separation of a
child from her natural mother might have…»
«… in the
instant case, the potential negative long-term consequences
of losing contact with her mother for A and the positive
duty to take measures to facilitate family reunification as
soon as reasonably feasible were not sufficiently weighed
in the balancing exercise.»
EMD feller altså Norge i den saken fordi myndighetene ikke
har lagt nok vekt på hensynet til familieforening og de
biologiske bånd.
I alle fall er det helt klart at forestillingen om
sammenfall mellom norsk oppfatning og EMDs oppfatning ikke
kan opprettholdes etter storkammer-avgjørelsen.
Ragnhild Pettersen (pykolog) og Geir Kjell Andersland
(jurist) har en kronikk i Aftenposten
13.9.19 hvor de viser til at det
ikke nødvendigvis er slik at EMD nedprioriterer hensynet
til barnets beste, men de har en oppfatning av hva
barnets beste er. Det som kan leses ut av EMDs samlede
praksis, er at det
er i barnets interesse å opprettholde bånd til sin
biologiske familie med mindre foreldrene er
«particularly unfit».
Forskjellen i prinsipielle holdninger slår ut i de konkrete
vurderingene. Norske myndigheters manglende vektlegging av
barnets langsiktige interesse i kontakt med sitt biologiske
opphav var fremtredende i Strand Lobben-saken. I de
omfangsrike premissene for de ulike avgjørelser som ble
tatt, og i de lange psykologiske utredningene som ble
avgitt, blir dette perspektivet knapt nok løftet frem i det
hele tatt. Når Sejersted sto i Strasbourg og skulle
forsvare dette hullet i de norske avgjørelsesgrunner, hadde
han ikke annet å komme med enn bombastisk å fastslå at
dette hadde man selvsagt gjort, fordi det lå i dagen at
vedtakene medførte at barnet mistet kontakt med sin
biologiske opprinnelse. Han kan imidlertid ikke vise til en
eneste setning noe sted som løfter dette frem.
Den
underliggende realitet er utvilsomt at i det norske
byråkratiske og juridiske systemet vektlegger man i mye
mindre grad biologisk tilknytning som verdi enn hva man
gjør i de fleste andre europeiske land.
Verdikonflikt
innen den europeiske kulturkrets
Man kan reise spørsmålet om norsk barnevernspraksis er i
tråd med rettsoppfatningen til det norske folk. En
undersøkelse fra 2018 som viser at så mye som 28 % har lav
eller ingen tillit til barnevernet, og da er det snakk om
barnevernets samlede virksomhet. Ikke minst i lys av den
store aktiviteten til en rekke virkelig «non-governmental»
organisasjoner som mobiliserer mot barnevernet i saker om
omsorgsovertagelse, må man anta at den tenkning og praksis
som har utviklet seg, er høyst omstridt også innen det
norske folk.
Dommen avspeiler uansett en verdikonflikt innen den
europeiske kulturkrets på «elitenivå».
Det springer i øynene at denne konflikten i ganske stor
grad følger geografiske skillelinjer. Grovt sett går
skillet mellom de nord-europeiske, særlig de skandinaviske,
landene og det kontinentale Europa. Mindretallet på fire
dommere besto, foruten den norske dommeren, av den finske
og den danske dommer (det var ingen svensk dommer i
panelet) samt den slovakiske dommeren. Den sistnevnte kan i
denne saken åpenbart ikke tas til inntekt for de rådende
holdninger i hennes eget land; slovakiske myndigheter har
vært blant de sterkeste kritikerne av norsk barnevern
internasjonalt. Men for de fleste andre dommerne kan man
nok ganske trygt regne med at det verdisyn de har lagt til
grunn, harmonerer med det som er rådende i det land de har
sin bakgrunn fra.
Man kan også knytte konfliktlinjene til religiøse
skillelinjer, der det mønsteret som fremtrer, er at de
katolske og ortodokse landene vektlegger biologi og familie
mer enn de som er protestantisk dominert. Dette samsvarer
med protestantismen som en mer individualistisk orientert
religiøs retning, med generelt mindre vekt både på familien
som kollektiv og på tradisjoner enn de andre.
Et annet perspektiv er å se et mønster basert på landenes
økonomiske og samfunnsmessige utvikling, nærmere bestemt
graden av sosialdemokratisering og byråkratisering, i Norge
gjerne kalt å ha en høyt utviklet velfersstad. Det er neppe
tilfeldig at Norge, med den største offentlige sektor i hele
OECD-området, også er landet med
den høyeste andelen barn under omsorg av
det offentlige og det land hvis
barnevernspraksis sterkest kritiseres for å være for
invaderende i familielivet. Et så stort byråkrati (i et
samfunn som ikke har statlig eierskap som sitt
grunnleggende trekk) forutsetter også at det er et rikt
land. Den norske rikdommen er den materielle
forutsetningen for at vi har et så stort
barnevernsapparat og så mange barnevernsinngrep i
familiene.
Uten at jeg har tilgang til sammenliknende statistikk, er
det neppe tvilsomt at det norske barnevernet rår over mye
større ressurser enn barnevernet i andre ellers
sammenliknbare land. Likevel er det typiske norske
responsen på kritikk, også den som kommer fra Strasbourg,
at det trengs enda mer ressurser. Men det er snarere det
motsatte som burde være svaret: Det norske
barnevernet er for stort og rår over for mye
penger.
Den oppsvulmede norske offentlige sektor, deri inkludert
barnevernet, er også et uttrykk for hvor sterkt den
sosialdemokratiske ideologi står i Norge, dvs tendensen til
å se på det offentlige som den ultimate ivaretager av det
allmenne vel. Jo mer viktig og verdifullt noe er, jo større
grunn til å la det offentlige få ansvaret og makten for
det. Sosialdemokratiet er en gren av sosialismen, eller en
mildere versjon av denne, og sosialistisk ideologi har
ansett familien som en borgerlig institusjon som bør
svekkes eller avvikles, og der barna bør anses å tilhøre
«fellesskapet», den sosialistiske staten, som et kollektivt
oppdrageransvar. Selv om Arbeiderpartiet ikke offisielt
bekjenner seg til et slikt syn, så er rester av denne
tankegangen definitivt til stede, og jo lenger man kommer
ut på venstresiden, desto sterkere står den.
Ytre venstre har stor oppslutning blant de som arbeider
innenfor omsorgs-sektoren i Norge.
Satt på spissen betyr denne ideologien at barn kan få vokse
opp hos sin familie forutsatt at familien gjør en
tilfredsstillende jobb fra «samfunnets synspunkt. Hvis
ikke, så må denne jobben overtas av det offentlige.
Hvem
avgjør hva som er «barnets beste»?
Begrepet «barnets beste» er det perfekte slagordet for en
slik ideologi. Uttrykket høres jo så vakkert ut. Men i seg
selv betyr det alt og ingen ting. Noen må fylle det med
innhold. Hvem kan gjøre det, om ikke det offentlige
apparatets autoriserte eksperter? Foreldrene er jo som
regel ikke eksperter, de er bare tilfeldigvis barnets
foreldre, og som sådan er de – i motsetning til ekspertene
– subjektive og preget av sine egne egoistiske følelser.
Hensynet til hva foreldrene mener må vike for barnets
beste. Slik lyder det gjerne i det maktglade
barnevern-apparatets munn. Man kan lett få inntrykk av at
det er et poeng i seg selv at foreldrenes egeninteresser
blir nedvurdert og satt til side. Hardhet overfor
foreldrenes sorg og klager gjør at barnevernet og dets
psykologer riktig får vist fram hvor flink man er til å
sette «barnets beste» i høysetet.
Normoppløsning
og homokamp
Det er dessuten all grunn til å regne med at de seneste års
utvikling i normoppløsning på det seksuelle og
familiepolitiske området spiller en rolle, en utvikling som
er nøye beskrevet i Kjell Skartveits ferske bok Normløs
(Document Forlag 2019). Også her snakker vi om en trend der
Norge er i fremste rekke blant de land som krysser
milepæler i familiefiendtlig retning. En drivende kraft har
vært homobevegelsen. Den har gått mye lenger enn til å være
en høyverdig kamp mot trakassering og umenneskelighet.
Kampen for likekjønnet ekteskap, og for at homofile skal
kunne få barn og etablere fulle juridiske rettigheter som
foreldre har stått sentralt for den seirende homo- (eller
LBTQ-)-bevegelsen, og dette har ført til radikale endringer
av ekteskapslovgivningen og barnelovgivningen.
Når samfunnet ved sine lover og institusjoner legger til
rette for at barn kan bli til og vokse opp innenfor rammer
der far i utgangspunktet er ikke-eksisterende, men barnet i
steden har en «mor» og en «medmor», så innebærer det med
nødvendighet at samfunnet kommuniserer at dette er en
familiekonstellasjon som er like bra som å vokse opp med
mor og far.
Det er hittil først og fremst forestillinger om fars
betydning og rolle vis a vis barnet som rokkes fundamentalt
gjennom de foretatte lovendringer, men tankesettet betyr i
sin konsekvens en generell svekkelse og nedvurdering av
betydningen av biologisk forbindelse mellom foreldre og
barn. Det får også betydning for mødre i møte med
barnevernet.
Hvordan «barnets beste» brukes til å begrunne at fedre
salderes bort fra barnets liv
I det følgende skal vi se på hvordan en forståelse av
«barnets beste» – frakoplet dets biologiske tilhørighet –
som fikk det glatte lag i barnevern-saken i Strasbourg,
utfolder seg på et annet område av barneretten her i
landet.
I Norge er det årlig langt flere rettssaker etter
barneloven – hvor det er spørsmål om tildeling av daglig
omsorg, samværsrett og foreldreansvar mellom foreldrene –
enn det er saker etter barnevernloven. Antallet nye slike
saker ligger nå på rundt 2.700 i året, opp fra rundt 1200
på 1990-tallet, noe som ikke bare avspeiler en høy frekvens
av samlivsbrudd (som har ligget stabilt i flere år), men et
skjerpet konfliktnivå mellom foreldre som går fra
hverandre. Dette kan virke som et paradoks når man vet at
det samtidig har vært en markant økning i antallet foreldre
som avtaler delt omsorg for barna (fra ca 5 til ca 20%).
Men i de tilfellene der ikke begge parter er så innforstått
med begge foreldrenes fundamentale betydning for barnet at
de avtaler delt omsorg, er konfliktnivået desto høyere, og
her ser vi at det har avtegnet seg et mønster der det har
blitt en stadig lavere terskel for å sette den ene
forelder, i de aller fleste tilfeller far, helt på
sidelinjen.
I en sak fra Rt 2010 s.216 hadde mor forhindret samvær over
en periode på to år og skapt et fiendebilde av far blant
annet gjennom ubegrunnete beskyldninger om seksuelle
overgrep. Lagmannsretten mente i den saken at far burde
overta omsorgen, men en enstemmig Høyesterett ga mor ikke
bare fast bosted, men også foreldreansvaret alene samt
besluttet at far kun skulle ha samvær med deltagelse av en
«trygghetsperson», altså under tilsyn. Samværssabotasje ga
altså full uttelling for sabotøren.
I en Høyesterettsdom fra 2011 (Rt 2011 s.1439) ble
farsrollen, etter mors død, tillagt mors gjenlevende
samboer i stedet for barnets biologiske far. Dette i tråd
med den avdøde morens ønske.
I en dom fra 2013 (Rt 2013 s. 1329) kom Høyesterett til at
biologisk far skulle miste enhver samværsrett, alene fordi
det ble påberopt at barnets samvær med far ville medføre en
stor belastning for mor. Denne dommen har siden blitt brukt
som et sterkt rettslig argument i utallige rettssaker, der
mor av en eller annen grunn ikke ønsker å ha med far å
gjøre. Samværsrett skal ikke innvilges der samvær ikke er
«til barnets beste» heter det, med støtte i lovens ordlyd
for så vidt. Men med dommen fra 2013 har man nærmest fått
et prejudikat for at mors subjektive påståtte ubehag ved at
far har samvær, kan bli utslagsgivende for at samvær ikke
er «til barnets beste».
I en dom fra 2019 (HR-2019-1230-A) klargjøres det at det å
ha del i foreldreansvaret, som i utgangspunktet skulle gi
vetorett mot utenlandsflytting med barnet, likevel betyr
lite dersom mor insisterer på at hun vil få det bedre
dersom hun flytter fra Norge og tilbake til sitt hjemland.
Selv om far hadde en normal samværsrett og alltid hadde
fulgt opp barna, måtte han akseptere at mor flyttet med
barna til Italia, med den sterke begrensningen det
nødvendigvis vil bety for hans plass i barnas liv.
Det fremstår som et paradoks at denne lite fedrevennlige
holdning fra den øverste domstols side har fått utfolde seg
i en tid der fedre i stigende grad engasjerer seg i sine
barn og naturlig ser seg selv som likeverdige med mødrene.
Likevel er det utenkelig at man i dag skulle oppleve en dom
fra Høyesterett i tråd med den som ble avsagt for snart 20
år siden: Rt 1991/1148. Her ble omsorgen overført fra mor
til far etter at han kun hadde hatt to korte samvær på fire
år. Førstvoterende uttalte da at med den aktuelle
lovbestemmelse hadde
«..Stortinget på en klar og utvetydig måte ønsket å gi
uttrykk for alvoret i en sabotering av samværsretten. Ved
direkte å gi uttrykk for dette i lovteksten, har Stortinget
på en utvetydig måte tilkjennegitt at kontakt med begge
foreldre er et sentralt og selvstendig moment ved
vurderingen i en tvist om overføring av foreldreansvaret og
den daglige omsorg. Trusselen om tapet av foreldreansvaret
ble ansett som et godt virkemiddel til å sikre at
samværsretten ble gjennomført.»
Det ble også truffet tre avgjørelser av Høyesterett på
1980-tallet (Rt 1982/116, Rt 1983/266, Rt 1989/176) der
omsorgen ble overført til den andre forelder på bakgrunn av
samværssabotasje.
Hvis mor saboterte samvær, var det altså en reell risiko
for at hun mistet omsorgen, fordi domstolene anså det for
uakseptabelt at hun egenrådig skulle presse faren ut av
barnas liv uten noen god grunn for å gjøre dette.
1991-dommen – med sitt fyndige og maskuline budskap – ga
startskuddet for en offensiv mot Høyesteretts praksis til
da, som hadde vist vilje til å bruke reelle sanksjonsmidler
mot samværssaboterende mødre. Med bl a prof Fleischer og
barnerettsjurist Trude Haugli i spissen fikk dommen kraftig
kritikk, en kritikk som gikk ut på at «barnets beste» ble
tilsidesatt til fordel for et ønske om å sanksjonere
omsorgsforelder, noe som var uakseptabelt. Tidsånden i
akademia og i rettsvesenet favoriserte kritikerne, og etter
den siterte dommen fra 1991 har tendensen gått entydig i
motsatt retning, og det er i dag lite håp om å bli tatt på
alvor av en domstol om man bruker 1991-dommen som rettslig
argument i en lignende sak.
Parallelt med dette har vi sett en utvikling der også
tvangsmulkt som sanksjonsmiddel mot samværssabotasje har
blitt et stadig mer ineffektivt redskap.
Samtidig har alle fremstøt for effektivt å begrense
omsorgsforelders «frie flytterett» innenlands blitt slått
tilbake, og lovverket byr i dag kun på varslings- og
meglingsregler uten reell betydning. Når omsorgsforelder
flytter langt vekk med barnet, blir nødvendigvis den andre
forelders plass i barnets liv redusert.
Under dagens rettstilstand i Norge er lett for en mor som
virkelig ikke ønsker at far får noen plass i deres fells
barns liv, å oppnå dette.
Barnets og biologisk fars rett til familieliv har svak
beskyttelse
Konsekvensen er at barnets og biologisk fars rett til
familieliv med hverandre i praksis har meget svak
beskyttelse. Statistikken tyder på at månedlig er det så
mye som mellom 12% og 21% av alle barn som ikke bor sammen
med begge sine foreldre, som ikke har kontakt med sin far
(SSB, 2016 Familie og husholdninger). Det svarer til ett
til to barn i hver eneste skoleklasse i Norge.
Realiteten er altså at man i Norge legger liten vekt på
betydningen av de biologiske bånd mellom barn og far, og
behandler dette som en verdi som lett kan overstyres av
andre hensyn – under merkelappen «barnets beste». Implisitt
er det akkurat den samme manglende forståelse for verdien
av de biologiske bånd for et barns sunne utvikling, som
gjør seg gjeldende her som i barnevernet.
Og det er i virkeligheten verre når vi snakker barnelov.
Mens det innen barnevernet unektelig er slik at som den
store hovedregel hefter store begrensninger ved biologiske
foreldre, er det i foreldretvister som regel ikke
tilfellet.
Menneskerettighetsdomstolen har pr dags dato enda ikke
behandlet noen saker etter barneloven mot Norge. Det har
imidlertid blitt avsagt en dom i en sak mot Ungarn, som
burde få konsekvenser for Norge. I dom av 30. mai 2017 i
saken ÓNODI v. HUNGARY ble slått fast at det var en
menneskerettskrenkelse når landets myndigheter ikke sørget
for effektive sanksjoner for å gjennomføre fastsatt
samværsordning som ble sabotert av biologisk mor. Lite
tyder på at norske myndigheter, domstoler eller fagmiljøer
tar til seg denne avgjørelsen. De kan skyve seg under at
den formelt sett selvsagt ikke er bindende for Norge.
Formelt kan man også si at heller ikke Strand Lobben-dommen
rammer Norges lovgivning og praksis i saker etter
barneloven. Men i realiteten har dommerne i Strasbourg gitt
et kraftig budskap om en avvikende rettsoppfatning og
rettspraksis som i høyeste grad også gjelder på dette
området, og ikke bare i barnevernet. Og etablissementets
påberopelse av «barnets beste» som det store argument til
sitt forsvar, er minst like hult og mangelfullt her som det
var i Strand Lobben-saken.
**
Se
også:
Øivind
Østberg:
Child protection: A contribution to a
much needed discussion
MHS's
hjemmeside, 19 mars 2016
Nils Morten Udgaard:
Norge og det "sivile
samfunn"
MHS's
hjemmeside, 10 november 2016
Dommen
i Kammeret Lobben-saken, hvor en anke til Storkammeret nå
har ført frem:
Case of Strand Lobben and others v.
Norway
ECtHR,
kammeret, 30 november
2017
Video
(klikk under
"Strand Lobben and Otherts v. Norway (no. 37283/13)):
Prosessen i
Storkammeret
ECtHR,
Storkammeret, 17 oktober 2018
*