*
11 oktober 2020
EMD-saken V.D.
og andre mot Russland
Av
Anita Skippervik
jurist
Dommen i V.D. and others v. Russland
ble enstemmig
avsagt av Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) 9.
april 2019, et år etter at Strand Lobben-saken var blitt
besluttet tatt inn i Storkammeret i
Menneskerettsdomstolen. Dommen er avsagt i Kammer med
sju dommere, slik at spørsmålene Domstolen skulle
avklare kunne ikke utledes av etablert praksis i et
kammer med tre dommere.
Nå er russisk barnevern mest sannsynlig et ukjent system
for mange og en finner lite oppdatert informasjon om
forholdene i Russland. Fordi EMK er implementert som norsk
lov gjelder rettssetningene i en rettskraftig dom mot
Russland like mye for Norge som for Russland, uten at
Høyesterett må tolke og implementere dem i norske
domstoler. Det er ikke nødvendig at Høyesterett
implementerer dommer og må tolke en dom for at den skal
være en legal rettskilde i lavere domstoler eller
forvalting først. (Som en digresjon forstår en at mitt
syn i relasjon til de tre dommene med åpen rettssal i
Høyesterett var et forsøk på å tviholde på makten som
den høyeste domstol og at ingen stod over denne.)
Spørsmålene Kammeret skulle ta stilling til handlet om
partsrettigheter når en klager på vegne av andre, og om en
fosterforelder og fosterbarn er en familiekonstellasjon som
faller under Artikkel 8 slik at denne gir vern og positive
rettigheter som en stat er pliktig til å oppfylle. Dommen
gir også uttalelser om statens plikt til å gi biologiske
foreldre forrang fremfor fosterforeldre.
Bakgrunn
for saken
I V.D.
og andre mot Russland klaget en fostermor på egne
vegne og på vegne av syv fosterbarn, inkludert R, over at
deres rett til familie- og privatliv var brutt av Russland.
Barnet R hadde vært frivillig plassert hos henne i ni år
før domstolen gav foreldreretten tilbake til de biologiske
foreldrene. R ble født med forskjellige alvorlige diagnoser
og måtte være på sykehuset i åtte måneder etter fødselen.
Foreldrene valgte frivillig å plassere han i omsorg hos
fostermor fordi hun var barnelege og hadde bedre medisinske
kunnskaper til å ivareta barnet på en bedre måte enn de
selv kunne. Like etter i 2001 ble fostermor ved dom verge
for R. I perioden 2003 til 2009 søkte hun også om å være
verge for de seks andre klagerne.
Mellom 2001 og 2007 var der en god relasjon mellom
fostermor og de biologiske foreldrene. I 2007 var R sin
helsesituasjon stabilisert og de biologiske foreldrene
ønskte å få tilbake omsorgen for R og opphevelse av
vergemålet.
Fostermor krevde da at foreldrene måtte miste
foreldreretten for R. Dette fikk hun ikke medhold i. Videre
i 2009 fikk ikke foreldrene medhold i en tilbakeføringssak.
Det ble så anlagt sak mot fostermor fordi hun ikke gav dem
kontakt med R, noe de fikk medhold i, hvor domstolen gav
dem samvær to ganger i uken. I 2010 fikk foreldrene medhold
i at R skulle tilbakeføres.
Partsrettigheter
Staten hevdet at fostermor ikke kunne representere R, slik
at saken måtte avvises etter Artikkel 35. Det første
spørsmålet i saken er prosessuelt om fostermor kunne
representere R i saken for EMD og hevde på vegne av R at
Russland hadde brutt EMK Artikkel 3 og 8 samt Artikkel 8 i
konjunksjon med Artikkel 14.
I premiss 74 uttaler Domstolen på generelt grunnlag ut i
fra tidligere doms praksis at hvem som kan representere
mindreårige barn er et viktig spørsmål som krever en nøye
vurdering fordi barn må stole på at andre ivaretar deres
interesser og krav i tillegg til at barn på grunn av alder
ofte ikke selv har reell mulighet til å fremlegge en klage
selv. Domstolen legger til grunn at det ikke kan gjøres en
for restriktiv vurdering for hvem som kan representere et
barn ved Domstolen, men at det må gjøres en individuell
vurdering. Utledet fra tidligere praksis er relevante
momenter for vurderingen at det spesielt må bli tatt hensyn
til relasjonen mellom det aktuelle barnet og
representanten(e), samt emnet i saken, formålet med
søknaden og muligheten for interessekonflikt mellom barnet
og representanten.
Konkret kom Domstolen til (premiss 75) at søkeren er i en
annen stilling enn biologiske foreldre som er fratatt
foreldreautoritet, som Domstolen har anerkjent å
ha klagerett med begrunnelse at barn i utgangspunktet har
rett til å bevare bånd med sine biologiske foreldre. Videre
la Domstolen vekt på at klageren sin rett til å være verge
for R var opphørt gjennom dom og at det nå er de biologiske
foreldrene som representerer den mindreårige sine
interesser. De hadde ikke gitt klageren fullmakt til å
representere R, og R har ikke mulighet til å gi uttrykk for
sin mening på grunn av hans medisinske tilstand. På grunn
av omstendighetene var dermed retten bundet til ikke å gi
søkeren rett til å representere på R's vegne for Domstolen.
Påstanden ble derfor avvist etter Artikkel 35 §§3 og 4,
slik at denne ikke kunne prøves materielt for retten.
Med dette resonnementet endrer ikke Domstolen på sitt
tidligere standpunkt om at biologiske foreldre har rett til
å klage på vegne av sine barn, men tydeliggjør at barnets
nedfelte rett til sine biologiske bånd i Barnekonvensjonen
har større vekt for hvem som kan klage på vegne av et barn
i forhold til andre som har en relasjon til barnet.
Avklaring
om tilfellet faller under Artikkel 8
Den neste påstanden Domstolen skulle ta stilling til var om
de nasjonale myndighetene hadde brutt Artikkel 8 ved å
tilbakeføre R til sine biologiske foreldre fra henne og
oppheve henne som verge, og å nekte de andre fosterbarna
kontakt med ham.
I relasjon til dette spørsmålet hevdet også staten at saken
måtte avvises her på grunnlag av at barna var blitt myndige
slik at fostermor ikke lengre hadde autorisasjon til å
representere dem.
Etter en vurdering av om barna var over eller under
myndighetsalder på klagetidspunktet kom Domstolen til at
hun kunne representere de som var under 18 og ivareta deres
interesser i saken siden det var uomtvistet at hun da var
verge for dem. Den ene var myndig på klagetidspunktet, men
siden hun hadde gitt klager skriftlig fullmakt til å
representere henne ble dette akseptert. Anførselen kunne
ikke avises på grunnlag av Artikkel 35 § 3 (a).
En kan dermed slå fast at klagetidspunktet er avgjørende
for om en verge har klagerett på vegne av den en er verge
for.
Videre hevdet staten at saken måtte avvises på grunnlag av
at vilkåret "familieliv" ikke var oppfylt siden vergemålet
var opphevet ved dom. Staten motsa ikke at det hadde vært
et "familieliv" gjennom de ni årene fostermor hadde hatt
omsorgen og vært verge for R.
I premiss 90-91 fastsetter Kammeret innholdet av begrepet
familieliv som et vilkår for at artikkelen skal komme til
bruk. Det er lang praksis i EMD for at en her må se på den
faktiske relasjonen av nære bånd og ikke de formelle eller
juridiske krav for om det eksisterer et familieliv. En ser
her også et eksempel på hvordan et begrep blir tolket
dynamisk etter Konvensjonen og at begrep kan ha en videre
eller annen betydning enn i nasjonal rett.
Etter en vurdering av de faktiske forholdene slo Domstolen
fast at det var oppstått et familieliv som er omfattet av
Artikkel 8, slik at anførselen ikke kunne avises med
hjemmel i Artikkel 35 § 3 (a).
De
materielle spørsmålene i saken
Retten kunne så gå over til å prøve de materielle
spørsmålene som ikke var blitt avvist.
For det første hevdet klagerne at deres rett til familieliv
var brutt på grunnlag av at tilbakeføringen av R utgjorde
et uforholdsmessig inngrep i deres privatliv. Staten hevdet
at den hadde fulgt nasjonal lovgivning på familierettens
område og at det ikke forelå noe uforholdsmessig inngrep i
klagernes rett til familieliv ved å tilbakeføre R til hans
biologiske familie. Jeg går her ikke noe mer inn på de
konkrete anførslene fra partene, men går over til rettens
vurdering.
Først konkluderer retten med at opphevelsen av vergemålet
og tilbakeføringen av R var et inngrep i klagerens rett til
familieliv, slik at en må ta stilling til om inngrepet fra
staten var legitimt i forhold til vilkårene i Artikkel 8 §
2.
Domstolen bygger som vanlig opp dommen med det minst
tvilsomme først og konstaterer at inngrepet har hjemmel i
lov før den går over til å vurdere om de mer tvilsomme
vilkårene er oppfylt. En bør likevel merke seg obiter
dictumet (ikke nødvendig for resultatet) i premiss 111 hvor
Domstolen honorerer staten for at ordlyden i paragrafene
har som formål å verne andres rettigheter og frihet,
spesielt barnet og de biologiske foreldrenes - “It is
furthermore satisfied that those measures were intended to
protect "the rights and freedoms of the others", and
specifically those of R. and his biological parents.” En
bør ha med seg i tankene om denne rosen at russisk lov er
utformet på midten av 2000–tallet og tydelig inspirert av
Barnekonvensjonen hvor det biologiske prinsipp har forrang,
og som Domstolen her også gir forrang.
Retten går så over til å vurdere det avgjørende vilkåret om
det aktuelle inngrepet var nødvendig i et demokratisk
samfunn.
Dommen klargjør først generelt vilkårets innhold og de
relevante momenter for vurderingen i premiss 112 - 115.
Kammeret fastslår at det må gjøres en konkret
helhetsvurdering (individuell vurdering) av dette
spørsmålet før den utleder hva som er de relevante
vurderingsmomentene for helhetsvurderingen. De relevante
vurderingsmomentene er hentet fra tidligere praksis og er i
så måte ikke nyskapende, men er klart og ryddig formulert
for hva som må vurderes av Domstolen i den konkrete
vurderingen av saken, men også Domstolens begrensing for
hva som kan vurderes. I premiss 113 understreker Kammeret
at Domstolen er ikke noen erstatning av nasjonale
domstoler, men at den skal vurdere i lys av Konvensjonen om
myndighetene har utøvd sin skjønnsmessige myndighet i
samsvar med denne.
Hvordan de forskjellige relevante momenter skal vektlegges
innbyrdes blir ikke omtalt utenom at hensynet til barnets
beste er et overordnet hensyn. Dommen slår fast at hensynet
til foreldrene er uansett en faktor i balanseringen
uavhengig av om barnet har de samme eller motstridende
interesser. Det følger av Kacper Nowakowski mot Polen, nr.
32407/13, § 75, 10. januar 2017 at barnets interesse
tilsier at barnets bånd opprettholdes, bortsett fra i
tilfeller der familien har vist seg å være spesielt uegnet.
Det følger at familiebånd bare kan brytes under helt
eksepsjonelle omstendigheter, og at alt må gjøres for å
bevare personlige forhold og, hvis og når det er
hensiktsmessig, for å "gjenoppbygge" familien.
Konvensjonens Artikkel 8 pålegger således enhver stat
forpliktelse til å sikte på å gjenforene naturlige foreldre
med sitt barn (se Görgülü, sitert ovenfor, § 45).
En ser av de generelle vurderingsmomentene at Strand
Lobben-dommen i Storkammeret heller ikke bygger på en ny
rettstilstand, men en etablert praksis i EMD, hvor EMD
anser det som tungtveiende om staten har arbeidet for å
gjenforene den biologiske familien.
I premiss 115 -121 gjør Domstolen en grundig analyse av de
relevante momentene knyttet opp til fakta i aktuell sak før
den konkluderer med at avgjørelsen med å oppheve vergemålet
og tilbakeføringen av R var innenfor statens skjønnsmargin
i lys av Konvensjonen.
Vektingen mellom de relevante hensynene skjer først i den
konkrete vurderingen. EMD la vekt på at foreldrene ikke
hadde gitt i fra seg foreldreretten, og hadde hele tiden
gitt økonomisk støtte selv om de ikke var i fysisk kontakt
med R. De hadde først fått kontaktrettigheter ved den
russiske domstolen i 2009 og opprettet kontakt, slik at
foreldrene hele tiden hadde vært til stede gjennom de ni
årene fostermor hadde omsorgen. Selv om vergemålet ikke var
konkret tidfestet kom EMD til at fostermor ikke kunne ha en
rimelig forventing om at den var permanent. Dette særlig
fordi omsorgsovertakelser er ment å være midlertidig og
skal avsluttes så snart forholdene tillater det. EMD har
undersøkt saksmappen og myndighetene har dokumentert at de
har undersøkt nøye hva som er R's beste gjennom hele
prosessen.
Videre at staten har fordelen av direkte kontakt med alle
berørte hvor alle er blitt hørt, at de innenlandske
myndighetene handlet innenfor deres skjønnsmargin og i
samsvar med deres forpliktelse i henhold til Artikkel 8 i
Konvensjonen med å sikte på gjenforening av barnet med
foreldrene. EMD anser videre at staten ga "relevante og
tilstrekkelige" begrunnelser for det tiltak det ble klaget
over. Domstolen erkjenner den følelsesmessige
vanskeligheten som den nevnte avgjørelsen må ha forårsaket
søkerne, men deres rettigheter kunne ikke overstyre barnets
beste.
Domstolen slår dermed fast at gjenforeningsmålet med
biologisk familie ikke kan overstyres av fosterforeldre sin
rett til familieliv, slik at denne retten ikke var brutt
når staten har handlet i samsvar med sine forpliktelser
etter Artikkel 8.
Den neste anførselen Kammeret skulle ta stilling til var om
klagernes rett til familieliv var brutt ved at de ikke
hadde fått kontaktrettigheter med R etter tilbakeføringen.
Klagerne hevdet at avgjørelsen om at de ikke fikk
kontaktrettigheter var grovt uforholdsmessig og vilkårlig
når det ikke ble hensyntatt at det forelå faktiske
familiebånd mellom dem. Staten på sin side hevdet at
lovgivningen var uttømmende i forhold til hvem som hadde
rettigheter – biologiske og juridiske familier. Ved at
vergemålet var opphevet var det ikke grunnlag/hjemmel i
nasjonal lovgivning til å gi klagerne kontaktrettigheter
med R da det ikke var biologiske bånd mellom dem.
I premiss 125-126 klargjør Kammeret statenes plikter etter
Konvensjonens Artikkel 8 når et familieliv er etablert med
bakgrunn i tidligere praksis. Det klare utgangspunktet er
at staten har en overordnet plikt til å handle på en måte
som ivaretar denne retten når den er etablert.
Hovedformålet med artikkelen er at stater ikke har lov å
gjøre vilkårlige inngrep i retten til familieliv. Dette er
den negative sikringsplikten, men retten til familieliv kan
utløse positive og effektive plikter for en stat å sikre
den. De positive pliktene kan innebære å utforme og vedta
tiltak som er utformet for å sikre respekten for
familielivet til og med i forhold til relasjoner mellom
enkeltpersoner. Dette innebærer en stats plikt til å
implementere og gjøre spesifikke tiltak i lover og
rettshåndhevelse hvor det er hensiktsmessig, som beskytter
den enkeltes rettigheter. I tidligere praksis har Domstolen
fastslått på grunnlag av mangfoldet i familiesituasjoner at
dette nødvendiggjør en rettferdig avveining av rettighetene
til alle de involverte og konkluderer med at Artikkel 8
pålegger en stat å gjøre en konkret avveining i hver enkelt
sak om det er til barnets beste å opprettholde kontakten
uavhengig av om det er til biologisk nærstående eller ikke
som har tatt vare på barnet i tilstrekkelig lang tid.
Det kan dermed utledes fra dommen av de generelle
premissene at det må gjøres en konkret vurdering i hver
enkelt sak, og hvor reelle hensyn er mer fremtredende enn
formell lov. De relevante momentene har bakgrunn i
tidligere praksis og strukturen mellom konvensjonspraksis
og nasjonal lovgivning slik at Domstolen konkret undersøker
hvordan en stat effektivt har fulgt opp og ivaretatt sine
forpliktelser gjennom lovgivning og rettshåndheving,
lengden for omsorgen (den faktiske situasjonen) og om det
er til barnets beste å opprettholde kontakten.
Her kom Domstolen til at den nasjonale lovgivningen ikke
var fleksibel nok til å ivareta den aktuelle
familielivsituasjonen som var oppstått i relasjon til
kontaktrettigheter. Lovgivningen tok ikke hensyn til
mangfoldet av familiesituasjoner som Konvensjonen
aksepterer ved å være uttømmende og som automatisk
ekskluderte en person som i lang tid har hatt omsorgen for
et barn når det juridiske foreldreskapet falt bort.
Oppstillingen av hvem som kunne ha kontaktrettigheter var
for statisk og uten hensyn til barnets beste. Manglene i
lovverket utgjorde en unnlatelse av å respektere klagerens
rett til familieliv. Den nasjonale lovgivningen gav ikke
den effektiviteten som Konvensjonen krever at en stat skal
gjøre for å ivareta retten til familieliv og harmoniserte
ikke med Konvensjonens begrep "familieliv". Videre kom
Kammeret til at den nasjonale domstol hadde ikke vurdert de
konkrete omstendighetene i saken og hadde ikke noen
drøftelse av spørsmålet om kontakt mellom klagerne ville
eller ikke ville være til R's beste og hvordan interessene
mellom de biologiske foreldrene og klagerne skulle avveies.
Domstolen hadde begrenset seg til å fastslå at det bare var
de konkret definerte personene i loven som hadde
partsrettigheter til å søke om samvær.
Begrunnelsen kvalifiserte derfor ikke som "relevant og
tilstrekkelig" for å nekte søkerne tilgang til R.
Rettshåndhevelsen hadde ikke vært tilfredsstillende når den
ikke var basert på de enkelte forhold i saken og automatisk
utelukket muligheten for at familiebåndene mellom søkerne
og R kan opprettholdes.
De nasjonale myndighetene hadde etter Kammerets syn ikke
reparert svakheten i lovverket gjennom rettshåndhevelsen,
når de hadde unnlatt å forholde seg til en rettferdig
avveining av rettighetene til alle involverte personer med
behørig hensyn til spesielle omstendigheter i denne saken.
Det utgjorde en manglende respekt for søkernes familieliv
og konklusjonen var at Russland hadde brutt klagerne sine
rettigheter på dette punktet.
Avsluttende
bemerkninger
Dommen
er retningsgivende i forhold til om en stat skal kunne
legge avgjørende vekt på å nekte tilbakeføring med
begrunnelse i tilknytting til fosterforeldre. Ut i fra at
Domstolen konkluderer med at statens ultimate plikt er å
gjenforene biologisk familie, og at en plassering er ment å
være midlertidig, vil det kunne utgjøre et brudd på EMK
Artikkel 8 å legge avgjørende vekt på tilknytting til
fosterforeldre for å nekte tilbakeføring. Dersom EMD kommer
i en situasjon som dreier seg om norsk lov - § 4-21 sin
ordlyd om at dette er en gyldig grunn for å nekte
tilbakeføring, vil Domstolen mest sannsynlig konkludere med
at ordlyden er konvensjonsstridig dersom dommerne følger
opp premissene fra denne dommen. Særlig dersom Domstolen
også finner konvensjonsstridig praksis der
kontaktrettigheter er brutt i plasseringstiden.
Dommen gir ikke noe direkte svar på om staten skal gi
kontaktrettigheter ved en tilbakeføring, men at dette er
avhengig av sakens faktum og hensynet til barnets beste som
det overstyrende. Imidlertid viser dommen klart at
mangelfull lovgivning kan utgjøre et brudd på
familierettigheter jf. den diskusjonen som pågår hvor den
norske stat hevder at adopsjonsreglene er uttømmende og
endelige. Dersom en kommer til at lovgivningen er
konvensjonsstridig kan en stat hente seg inn igjen gjennom
rettshåndhevelsen. Noe som her ikke var gjort.
Dommen er veiledende, men en kan ikke utelukke at EMD vil
kunne komme til andre resultat avhengig av fakta og ta inn
flere element som er relevante, og spesielle forhold for
den enkelte stat. Her ble det for eksempel vektlagt at
foreldrene hadde gitt økonomisk støtte til fostermor for å
gi barnet nødvendig omsorg. Noe som vil være lite relevant
for norske forhold da fosterhjem får økonomisk dekning
gjennom det offentlige for å gi barn klær, spesiell diett
osv., og økonomi er ikke et legitimt formål for å gripe inn
i retten til familieliv. Noe som kan bli et relevant moment
vil være om tidligere prosesser har vært i samsvar med
Konvensjonen ved at det skal gjøres en helhetlig vurdering.
I den aktuelle saken var ikke dette et tema. En kan ikke
utelukke at det vil kunne komme flere presiseringer fra
Domstolen i senere saker, hvor også Domstolen kan komme til
andre resultat ut i fra den konkrete helhetsvurderingen.
**
Se
også
Anita Skippervik:
Tanker i natten på årets lyseste
dag
MHS's
hjemmeside, 23 juni 2020
– : Systematiske lovbrudd kan ikke
omdefineres som unntaksvise
enkeltsaker
MHS's
hjemmeside, 24 juli 2020
Fellende dommer mot Norge ved Den
Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) i
barnevernssaker
MHS's
hjemmeside, oppdatert per 9 september
2020
Nils Morten Udgaard:
Norge og det "sivile
samfunn"
MHS's
hjemmeside, 10 november 2016 / 20 mai
1996
EMK – Den Europeiske
Menneskerettskonvensjon - nordiske
versjoner
BarnasRett.no
Marianne Haslev Skånland:
Russia is alarmed at Norwegian child
protection (CPS)
MHS's
hjemmeside, 15 november 2014
– : Russia protests against child protection
in Finland
MHS's
hjemmeside, 20 November 2014
Knut Inge Røen:
Barnevernet: Kan endringar lokalt påverka
nasjonalt?
MHS's
hjemmeside, 30 juni 2020l
Marius Reikerås:
En debatt om barnevernssaker mellom Runa
Nordahl Hæreid, Inga Bejer Engh og Adele Matheson
Mestad
MHS's
hjemmeside, 30 september 2020
– : Lovgivers ansvar for å følge opp
Lobbendommen
MHS's
hjemmeside, 11 mars 2020
Jan Simonsen:
Når staten lyver om
barnevernet
MHS's
hjemmeside, 30 oktober 2017
Siv Westerberg:
Fosterbarn som god
butikk
MHS's
hjemmeside, 1995 – 6 september 2013
*