*
23 november 2019
Et sviende prestisjenederlag for den "humanitære stormakten"
Av Øivind Østberg, advokat
• • • •
Artikkelen ble publisert på Document.no den 19 november 2019.
Den er trykket her med forfatterens sjenerøse tillatelse.
• • • •
Da Norge ble dømt i storkammer-avgjørelse fra den Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) den 10. september 2019, er det ikke tvil om at det dreide seg om et sviende prestisjenederlag for den norske stat på en sentral internasjonal arena.
Saken gjaldt en mor som hadde fått barnet sitt akuttplassert da det var tre uker, og senere fratatt omsorgen og foreldreansvaret for det, slik at barnet kunne adopteres av fosterforeldrene da det var 3 år gammelt. Hun fikk medhold i at dette hadde krenket hennes rett til familieliv og hun ble tilkjent 25 000 euro i erstatning samt 9.350 euro til dekning av saksomkostninger. (Dommen innebærer selvfølgelig ikke at barnet blir tilbakeført og adopsjonen opphevet, slik Trude Lobben selv og noen av hennes støttespillere synes å mene.)
Av den lange rekken av vedtak og rettsavgjørelser som har blitt fattet i saken, var det formelt sett kun tingrettsdommen som godkjente Fylkesnemndas adopsjonsvedtak, etter at lagmannsrett og Høyesterett hadde avslått videre anke, som var tema for overprøvingen i Strasbourg. I realiteten har EMD likevel langt på vei vurdert barnevernets inngripen som en helhet, inkludert akuttplassringen, samværsregimet, omsorgsovertagelsen og til slutt adopsjonen.
Etter en knapp 4-3 seier for Norge ved sakens behandling i EMDs førsteinstans, ble saken henvist til ankebehandling i domstolens Storkammer (Grand Chamber), noe som bare skjer i et svært lite antall saker og er en indikasjon på at saken anses å være av uvanlig stor viktighet.
Ved den muntlige høringen den 17. oktober 2018 stilte Norge med en rekordtung delegasjon, toppet av regjeringsadvokaten selv, Fredrik Sejersted. I sin prosedyre svarte Sejersted slik på spørsmålet om Norge hadde brutt menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 om retten til familie- og privatliv: «No! On the contrary!» Norge hadde i denne saken handlet slik at barnets beste ble ivaretatt, og det kunne ikke samtidig være et brudd på EMK. Tvert i mot! Norge hadde ikke vært i nærheten av noe menneskerettsbrudd, derimot hadde vår forvaltning og domstoler i denne saken gjort en nærmest feilfri jobb med å ivareta barnets beste. Det var budskapet fra regjeringens advokat. (Det foreligger ikke noen offisiell utskrift av regjeringsadvokatens prosedyreinnlegg, men video-opptak finnes her. Det er gjort en transkripsjon av dette av en av de norske interessegruppene omkring barnevern som jeg har mottatt og som jeg bygger på.)
Det er ikke for mye sagt at den norske staten satset hele sin tyngde og prestisje som en humanitær stormakt, med fanen «Barnets Beste» høyt hevet, for å få aksept for sitt syn på saken. Denne satsingen var også et forsvar for norsk barnevern i sin alminnelighet, opp mot den sterke kritikken Norge har høstet både nasjonalt og internasjonalt. Lobben-saken har vært kjent i vide kretser og blitt noe av et omdreiningspunkt for mobiliseringen mot det norske barnevernet. Fire lands regjeringer, blant dem tre øst-europeiske, benyttet da også anledningen til formelt å opptre som intervenienter på den private parts side ved storkammerets høring om denne saken. Også en svært uvanlig ting.
Et forsøk på å begrense overstyring av nasjonale myndigheter
Det skal sies at den norske stats kamp i denne saken, i tillegg til forsvar for barnevernet, også har vært en kamp for generelt å begrense Strasbourg-domstolens myndighet til å overprøve nasjonale beslutningsorganer. Dette har særlig vært artikulert gjennom forsvar for doktrinen om en vid statlig «skjønnsmargin» og synspunktet om at EMD ikke skal være en «fjerde-instans» som setter seg i nasjonale domstolers sted.
I disse generelle spørsmålene – som man kan si handler om graden av nasjonal selvbestemmelsesrett opp mot et overnasjonalt domsorgan – kan man godt ha sympati for Norges ståsted selv om man i den aktuelle saken gleder seg over utfallet. Det er ikke tvil om at dommerne i Strasbourg her har valgt å gå mer enn vanlig grundig til verks i sin etterprøving av de nasjonale avgjørelsene. Det er heller ikke særlig tvil om at dette må forstås på bakgrunn av et relativt sterkt følt ideologisk og verdimessig betinget ønske hos mange av dem, om å gi en korreksjon til Norges politikk på dette området. Mindretallet på fire dommere, som inkluderer den norske ad hoc-dommeren Dag Bugge Nordén (til daglig førstelagmann i Agder lagmannsrett), er skarp i sin kritikk av flertallets tilnærming:
“We find it problematic that the Court should proceed in this manner, effectively substituting its own preferences for the assessment made by the domestic authorities… The problem is not only that the Court is extremely ill-placed to take on a “fourth-instance” role in these kinds of situations. The more profound problem is that by giving priority to its own preferences as to how the competing interests should be weighted and balanced, the Court in effect curtails the margin of appreciation that it is important to preserve…»
Man kan, i tråd med denne dissensen, hevde at dommen er et eksempel på «judicial overreach», rettsaktivisme med grunnlag i dommernes eget verdisyn som tøyer grensene for hva rettsvesenet bør legge seg opp i. På den annen side er det legitimt at domstolene foretar en mer inngående etterprøving desto mer fundamentale rettigheter som står på spill. Domstolen tar sitt mandat på alvor og prøver å gjøre konvensjonen til et «levende instrument» for at menneskerettighetene ivaretas i praksis.
Norge har villet fokusere på «prosess» – uten å få gjennomslag for det
Den norske staten har i denne som i andre liknende saker, ønsket å fokusere på prosess. Den mente at Strasbourg-domstolen først og fremst skulle etterse at alt formelt har gått uklanderlig for seg. Her kunne man vise til de omfattende overprøvingsrunder for alle vedtak, de lange rettsforhandlingene og de ordrike avgjørelsespremissene, og at det har vært fri rettshjelp for den private part hele veien. Dette var en prosess som «can stand up to any level of scrutiny», proklamerte regjeringsadvokaten stolt.
Ja, når det kommer til å bruke offentlige ressurser på saksbehandling, er nok Norge uslåelig. Men dommerne har ikke latt seg blende av det. Dommen er et prinsipielt og sterkt oppgjør med vesentlige aspekter ved norsk barnevern og norsk politisk og barnefaglig tenkning. I avsnitt nummer 220 heter det:
“However, the process leading to the withdrawal of parental responsibilities and consent to adoption shows that the domestic authorities did not attempt to perform a genuine balancing exercise between the interests of the child and his biological family…, but focused on the child’s interests instead of trying to combine both sets of interests, and moreover did not seriously contemplate any possibility of the child’s reunification with his biological family.”
Den fundamentale kritikken av de norske myndighetene er altså at de ikke trekker biologisk families interesser tilstrekkelig inn i avveiningene og at de ikke seriøst har vurdert mulighetene for gjenforening av barnet med sin mor. Barnevernet har styrt mot omsorgsovertagelse og adopsjon allerede fra et tidlig tidspunkt etter at barnet ble akuttplassert.
Dette er etter mitt syn en korrekt og realistisk vurdering, en vurdering som dommerne kan gjøre nettopp fordi de velger å heve blikket utover en nærsynt fokusering på selve tingrettsdommen.
Grunnleggende kritikk av norsk barnevernlovgivning
Det er verdt å peke på at innen flertallet var det en fraksjon på 6 dommere som uttrykte seg enda tydeligere på at domfellelsen av Norge bygget på en helhetlig vurdering av saks-behandlingen og av det lovverk den er basert på. Disse er fra Liechtenstein, Ungarn, Litauen, Ukraina, Georgia og Armenia. Votumet starter med følgende treffende oppsummering av den norske rettstilstanden:
“The authorities’ attitude concurs with the domestic law, setting a very
low threshold for taking a child into public care, but an extremely high
threshold for discontinuing this public care.”
Det er særlig barnevernloven § 4-21 som er problematisk opp mot EMK. Denne paragrafen sier at dersom tilbakeføring etter omsorgsovertagelse skal finne sted, må de biologiske foreldre påvise at det er “overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg». Ikke nok med det: Bestemmelsen sier at selv når dette høye kravet er møtt, skal omsorgsovertagelsen likevel ikke oppheves «dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet.»
Igjen gir dommerne en treffende oppsummering, der kritikken er innebygd i den nøkterne beskrivelsen:
“In other words, the simple passage of time makes it most unlikely that a care order will ever be revoked.»
I særvotumets avsnitt 27 heter det:
“If at national level, as in the present case, the authorities performed only a “formalistic” assessment from the outset, without a real and substantive engagement in taking account of all interests involved and without balancing these interests in the light of the Court’s case-law on Article 8 of the Convention, the proceedings seen “as a whole”, including the relevant previous decisions and actions, were not conducted in a satisfactory manner and were not accompanied by safeguards commensurate with the gravity of the interferences and the seriousness of the interests at stake.” (uthevet her)
Blant de 6 er det én dommer, nemlig den tidligere justitiarius i den litauiske konstitusjonsdomstolen Egidijus Küris, som i et særvotum er enda krassere og skriver følgende:
“…the fundamental problem dealt with in this case lies not only and not so much in the concrete circumstances of the applicant’s case, but rather, to put it very mildly, in certain specificities of the Norwegian policy which underlies the impugned decisions and the process as a whole. It is hardly a coincidence that so many third-party interveners have joined the present case. They include those States whose authorities have had to deal with the consequences for their under-age citizens of the decisions taken by Norway’s Barnevernet.”
Skal norsk barnevern og norske domstoler ta dette inn over seg, handler det åpenbart om noe helt annet enn at domstolene må skrive grundigere premisser ved overprøvingen av fylkesnemndsvedtak om adopsjon, en tolkning av dommen som særlig barneombudet Inga Bejer Engh har vært en fremtredende talsperson for.
Samvær skåret ned til et minimum, og senere positiv utvikling hos mor blir sett bort fra
Menneskerettighetsdomstolen viser til at samværsordningen for mor ble gjort særdeles innskrenket i omfang, samtidig som samvær ble avviklet under vanskelige betingelser, noe som gjorde det lettere å kritisere mor for hennes opptreden under samværene. Det å gi minimalt med samvær for biologisk familie – noen få timer noen få ganger i året – er typisk for norsk barnevern, og det sier seg da selv at båndene mellom barnet og foreldre svekkes over tid, samtidig som tilknytningen til fosterhjemmet styrkes. Dermed får man en dynamikk som etter hvert gjør at det blir lett å hevde at det er «til barnets beste» at omsorgsovertagelse opprettholdes. Og så i neste omgang å argumentere for at foreldreansvaret fratas og fosterforeldrene får adoptere barnet. Det er derfor ikke underlig at Norges strategi i Strasbourg var å kjempe for å begrense vurderingstemaet til dommen som godkjente adopsjonen, en dom som ble avsagt på et tidspunkt da selve omsorgsovertagelsen for lengst var besluttet.
I tillegg til lite samvær viser Strasbourg-flertallet til at morens positive utvikling i perioden etter at barnet var blitt akuttplassert, ikke var blitt tillagt vekt. Innen saken om adopsjon kom opp til behandling hadde hun giftet seg og fått to barn. Barnevernet hadde ikke noen innvendinger mot hennes omsorgsutøvelse overfor disse barna. Det burde jo være en sterk indikasjon på at hun nå også var skikket til å ta seg av det første barnet, men dette argumentet ble blant avvist av alle de norske instansene. Dette skulle ifølge disse ikke ha noen vekt for vurderingen av omsorgsevne for det aktuelle barnet. Et synspunkt man kunne anføre fordi man, med dårlig støtte i sakens dokumentasjon, hevdet at det første barnet var så spesielt krevende.
Den norske statens selvforståelse: Ja, vi prioriterer barnets beste!
I Norge har man hittil utlagt EMDs rettsoppfatning som sammenfallende med den norske myndigheter og domstoler har, nemlig at i saker om daglig omsorg samvær kommer barnets beste først. Hensynet til foreldrenes rett til familieliv er underordnet. I Høyesterettsdommen HR-2018-1720-A sies det:
«At EMD legger så stor vekt på barnets beste samsvarer godt med norsk rett.»
Dette siteres med tilslutning i Høyesteretts dom av 28. juni i år (sak HR-2019-1272-A).
Dette er en tolkning av EMDs syn som var meget tvilsom også da. Her kan det vises til at i EMDs dom i «Jansen-saken» fra 6. september 2018 (Application no. 2822/16), ble Norge også dømt for å ha krenket EMK Art 8 i en barnevernssak. Der sier menenskerettighetsdomstolen i avsnitt 103 og 104 følgende:
«According to the Court’s jurisprudence it is imperative to consider also the long-term effects which a permanent separation of a child from her natural mother might have…»
«… in the instant case, the potential negative long-term consequences of losing contact with her mother for A and the positive duty to take measures to facilitate family reunification as soon as reasonably feasible were not sufficiently weighed in the balancing exercise.»
EMD feller altså Norge i den saken fordi myndighetene ikke har lagt nok vekt på hensynet til familieforening og de biologiske bånd.
I alle fall er det helt klart at forestillingen om sammenfall mellom norsk oppfatning og EMDs oppfatning ikke kan opprettholdes etter storkammer-avgjørelsen.
Ragnhild Pettersen (pykolog) og Geir Kjell Andersland (jurist) har en kronikk i Aftenposten 13.9.19 hvor de viser til at det ikke nødvendigvis er slik at EMD nedprioriterer hensynet til barnets beste, men de har en oppfatning av hva barnets beste er. Det som kan leses ut av EMDs samlede praksis, er at det er i barnets interesse å opprettholde bånd til sin biologiske familie med mindre foreldrene er «particularly unfit».
Forskjellen i prinsipielle holdninger slår ut i de konkrete vurderingene. Norske myndigheters manglende vektlegging av barnets langsiktige interesse i kontakt med sitt biologiske opphav var fremtredende i Strand Lobben-saken. I de omfangsrike premissene for de ulike avgjørelser som ble tatt, og i de lange psykologiske utredningene som ble avgitt, blir dette perspektivet knapt nok løftet frem i det hele tatt. Når Sejersted sto i Strasbourg og skulle forsvare dette hullet i de norske avgjørelsesgrunner, hadde han ikke annet å komme med enn bombastisk å fastslå at dette hadde man selvsagt gjort, fordi det lå i dagen at vedtakene medførte at barnet mistet kontakt med sin biologiske opprinnelse. Han kan imidlertid ikke vise til en eneste setning noe sted som løfter dette frem.
Den underliggende realitet er utvilsomt at i det norske byråkratiske og juridiske systemet vektlegger man i mye mindre grad biologisk tilknytning som verdi enn hva man gjør i de fleste andre europeiske land.
Verdikonflikt innen den europeiske kulturkrets
Man kan reise spørsmålet om norsk barnevernspraksis er i tråd med rettsoppfatningen til det norske folk. En undersøkelse fra 2018 som viser at så mye som 28 % har lav eller ingen tillit til barnevernet, og da er det snakk om barnevernets samlede virksomhet. Ikke minst i lys av den store aktiviteten til en rekke virkelig «non-governmental» organisasjoner som mobiliserer mot barnevernet i saker om omsorgsovertagelse, må man anta at den tenkning og praksis som har utviklet seg, er høyst omstridt også innen det norske folk.
Dommen avspeiler uansett en verdikonflikt innen den europeiske kulturkrets på «elitenivå».
Det springer i øynene at denne konflikten i ganske stor grad følger geografiske skillelinjer. Grovt sett går skillet mellom de nord-europeiske, særlig de skandinaviske, landene og det kontinentale Europa. Mindretallet på fire dommere besto, foruten den norske dommeren, av den finske og den danske dommer (det var ingen svensk dommer i panelet) samt den slovakiske dommeren. Den sistnevnte kan i denne saken åpenbart ikke tas til inntekt for de rådende holdninger i hennes eget land; slovakiske myndigheter har vært blant de sterkeste kritikerne av norsk barnevern internasjonalt. Men for de fleste andre dommerne kan man nok ganske trygt regne med at det verdisyn de har lagt til grunn, harmonerer med det som er rådende i det land de har sin bakgrunn fra.
Man kan også knytte konfliktlinjene til religiøse skillelinjer, der det mønsteret som fremtrer, er at de katolske og ortodokse landene vektlegger biologi og familie mer enn de som er protestantisk dominert. Dette samsvarer med protestantismen som en mer individualistisk orientert religiøs retning, med generelt mindre vekt både på familien som kollektiv og på tradisjoner enn de andre.
Et annet perspektiv er å se et mønster basert på landenes økonomiske og samfunnsmessige utvikling, nærmere bestemt graden av sosialdemokratisering og byråkratisering, i Norge gjerne kalt å ha en høyt utviklet velfersstad. Det er neppe tilfeldig at Norge, med den største offentlige sektor i hele OECD-området, også er landet med den høyeste andelen barn under omsorg av det offentlige og det land hvis barnevernspraksis sterkest kritiseres for å være for invaderende i familielivet. Et så stort byråkrati (i et samfunn som ikke har statlig eierskap som sitt grunnleggende trekk) forutsetter også at det er et rikt land. Den norske rikdommen er den materielle forutsetningen for at vi har et så stort barnevernsapparat og så mange barnevernsinngrep i familiene.
Uten at jeg har tilgang til sammenliknende statistikk, er det neppe tvilsomt at det norske barnevernet rår over mye større ressurser enn barnevernet i andre ellers sammenliknbare land. Likevel er det typiske norske responsen på kritikk, også den som kommer fra Strasbourg, at det trengs enda mer ressurser. Men det er snarere det motsatte som burde være svaret: Det norske barnevernet er for stort og rår over for mye penger.
Den oppsvulmede norske offentlige sektor, deri inkludert barnevernet, er også et uttrykk for hvor sterkt den sosialdemokratiske ideologi står i Norge, dvs tendensen til å se på det offentlige som den ultimate ivaretager av det allmenne vel. Jo mer viktig og verdifullt noe er, jo større grunn til å la det offentlige få ansvaret og makten for det. Sosialdemokratiet er en gren av sosialismen, eller en mildere versjon av denne, og sosialistisk ideologi har ansett familien som en borgerlig institusjon som bør svekkes eller avvikles, og der barna bør anses å tilhøre «fellesskapet», den sosialistiske staten, som et kollektivt oppdrageransvar. Selv om Arbeiderpartiet ikke offisielt bekjenner seg til et slikt syn, så er rester av denne tankegangen definitivt til stede, og jo lenger man kommer ut på venstresiden, desto sterkere står den.
Ytre venstre har stor oppslutning blant de som arbeider innenfor omsorgs-sektoren i Norge.
Satt på spissen betyr denne ideologien at barn kan få vokse opp hos sin familie forutsatt at familien gjør en tilfredsstillende jobb fra «samfunnets synspunkt. Hvis ikke, så må denne jobben overtas av det offentlige.
Hvem avgjør hva som er «barnets beste»?
Begrepet «barnets beste» er det perfekte slagordet for en slik ideologi. Uttrykket høres jo så vakkert ut. Men i seg selv betyr det alt og ingen ting. Noen må fylle det med innhold. Hvem kan gjøre det, om ikke det offentlige apparatets autoriserte eksperter? Foreldrene er jo som regel ikke eksperter, de er bare tilfeldigvis barnets foreldre, og som sådan er de – i motsetning til ekspertene – subjektive og preget av sine egne egoistiske følelser. Hensynet til hva foreldrene mener må vike for barnets beste. Slik lyder det gjerne i det maktglade barnevern-apparatets munn. Man kan lett få inntrykk av at det er et poeng i seg selv at foreldrenes egeninteresser blir nedvurdert og satt til side. Hardhet overfor foreldrenes sorg og klager gjør at barnevernet og dets psykologer riktig får vist fram hvor flink man er til å sette «barnets beste» i høysetet.
Normoppløsning og homokamp
Det er dessuten all grunn til å regne med at de seneste års utvikling i normoppløsning på det seksuelle og familiepolitiske området spiller en rolle, en utvikling som er nøye beskrevet i Kjell Skartveits ferske bok Normløs (Document Forlag 2019). Også her snakker vi om en trend der Norge er i fremste rekke blant de land som krysser milepæler i familiefiendtlig retning. En drivende kraft har vært homobevegelsen. Den har gått mye lenger enn til å være en høyverdig kamp mot trakassering og umenneskelighet. Kampen for likekjønnet ekteskap, og for at homofile skal kunne få barn og etablere fulle juridiske rettigheter som foreldre har stått sentralt for den seirende homo- (eller LBTQ-)-bevegelsen, og dette har ført til radikale endringer av ekteskapslovgivningen og barnelovgivningen.
Når samfunnet ved sine lover og institusjoner legger til rette for at barn kan bli til og vokse opp innenfor rammer der far i utgangspunktet er ikke-eksisterende, men barnet i steden har en «mor» og en «medmor», så innebærer det med nødvendighet at samfunnet kommuniserer at dette er en familiekonstellasjon som er like bra som å vokse opp med mor og far.
Det er hittil først og fremst forestillinger om fars betydning og rolle vis a vis barnet som rokkes fundamentalt gjennom de foretatte lovendringer, men tankesettet betyr i sin konsekvens en generell svekkelse og nedvurdering av betydningen av biologisk forbindelse mellom foreldre og barn. Det får også betydning for mødre i møte med barnevernet.
Hvordan «barnets beste» brukes til å begrunne at fedre salderes bort fra barnets liv
I det følgende skal vi se på hvordan en forståelse av «barnets beste» – frakoplet dets biologiske tilhørighet – som fikk det glatte lag i barnevern-saken i Strasbourg, utfolder seg på et annet område av barneretten her i landet.
I Norge er det årlig langt flere rettssaker etter barneloven – hvor det er spørsmål om tildeling av daglig omsorg, samværsrett og foreldreansvar mellom foreldrene – enn det er saker etter barnevernloven. Antallet nye slike saker ligger nå på rundt 2.700 i året, opp fra rundt 1200 på 1990-tallet, noe som ikke bare avspeiler en høy frekvens av samlivsbrudd (som har ligget stabilt i flere år), men et skjerpet konfliktnivå mellom foreldre som går fra hverandre. Dette kan virke som et paradoks når man vet at det samtidig har vært en markant økning i antallet foreldre som avtaler delt omsorg for barna (fra ca 5 til ca 20%). Men i de tilfellene der ikke begge parter er så innforstått med begge foreldrenes fundamentale betydning for barnet at de avtaler delt omsorg, er konfliktnivået desto høyere, og her ser vi at det har avtegnet seg et mønster der det har blitt en stadig lavere terskel for å sette den ene forelder, i de aller fleste tilfeller far, helt på sidelinjen.
I en sak fra Rt 2010 s.216 hadde mor forhindret samvær over en periode på to år og skapt et fiendebilde av far blant annet gjennom ubegrunnete beskyldninger om seksuelle overgrep. Lagmannsretten mente i den saken at far burde overta omsorgen, men en enstemmig Høyesterett ga mor ikke bare fast bosted, men også foreldreansvaret alene samt besluttet at far kun skulle ha samvær med deltagelse av en «trygghetsperson», altså under tilsyn. Samværssabotasje ga altså full uttelling for sabotøren.
I en Høyesterettsdom fra 2011 (Rt 2011 s.1439) ble farsrollen, etter mors død, tillagt mors gjenlevende samboer i stedet for barnets biologiske far. Dette i tråd med den avdøde morens ønske.
I en dom fra 2013 (Rt 2013 s. 1329) kom Høyesterett til at biologisk far skulle miste enhver samværsrett, alene fordi det ble påberopt at barnets samvær med far ville medføre en stor belastning for mor. Denne dommen har siden blitt brukt som et sterkt rettslig argument i utallige rettssaker, der mor av en eller annen grunn ikke ønsker å ha med far å gjøre. Samværsrett skal ikke innvilges der samvær ikke er «til barnets beste» heter det, med støtte i lovens ordlyd for så vidt. Men med dommen fra 2013 har man nærmest fått et prejudikat for at mors subjektive påståtte ubehag ved at far har samvær, kan bli utslagsgivende for at samvær ikke er «til barnets beste».
I en dom fra 2019 (HR-2019-1230-A) klargjøres det at det å ha del i foreldreansvaret, som i utgangspunktet skulle gi vetorett mot utenlandsflytting med barnet, likevel betyr lite dersom mor insisterer på at hun vil få det bedre dersom hun flytter fra Norge og tilbake til sitt hjemland. Selv om far hadde en normal samværsrett og alltid hadde fulgt opp barna, måtte han akseptere at mor flyttet med barna til Italia, med den sterke begrensningen det nødvendigvis vil bety for hans plass i barnas liv.
Det fremstår som et paradoks at denne lite fedrevennlige holdning fra den øverste domstols side har fått utfolde seg i en tid der fedre i stigende grad engasjerer seg i sine barn og naturlig ser seg selv som likeverdige med mødrene.
Likevel er det utenkelig at man i dag skulle oppleve en dom fra Høyesterett i tråd med den som ble avsagt for snart 20 år siden: Rt 1991/1148. Her ble omsorgen overført fra mor til far etter at han kun hadde hatt to korte samvær på fire år. Førstvoterende uttalte da at med den aktuelle lovbestemmelse hadde
«..Stortinget på en klar og utvetydig måte ønsket å gi uttrykk for alvoret i en sabotering av samværsretten. Ved direkte å gi uttrykk for dette i lovteksten, har Stortinget på en utvetydig måte tilkjennegitt at kontakt med begge foreldre er et sentralt og selvstendig moment ved vurderingen i en tvist om overføring av foreldreansvaret og den daglige omsorg. Trusselen om tapet av foreldreansvaret ble ansett som et godt virkemiddel til å sikre at samværsretten ble gjennomført.»
Det ble også truffet tre avgjørelser av Høyesterett på 1980-tallet (Rt 1982/116, Rt 1983/266, Rt 1989/176) der omsorgen ble overført til den andre forelder på bakgrunn av samværssabotasje.
Hvis mor saboterte samvær, var det altså en reell risiko for at hun mistet omsorgen, fordi domstolene anså det for uakseptabelt at hun egenrådig skulle presse faren ut av barnas liv uten noen god grunn for å gjøre dette.
1991-dommen – med sitt fyndige og maskuline budskap – ga startskuddet for en offensiv mot Høyesteretts praksis til da, som hadde vist vilje til å bruke reelle sanksjonsmidler mot samværssaboterende mødre. Med bl a prof Fleischer og barnerettsjurist Trude Haugli i spissen fikk dommen kraftig kritikk, en kritikk som gikk ut på at «barnets beste» ble tilsidesatt til fordel for et ønske om å sanksjonere omsorgsforelder, noe som var uakseptabelt. Tidsånden i akademia og i rettsvesenet favoriserte kritikerne, og etter den siterte dommen fra 1991 har tendensen gått entydig i motsatt retning, og det er i dag lite håp om å bli tatt på alvor av en domstol om man bruker 1991-dommen som rettslig argument i en lignende sak.
Parallelt med dette har vi sett en utvikling der også tvangsmulkt som sanksjonsmiddel mot samværssabotasje har blitt et stadig mer ineffektivt redskap.
Samtidig har alle fremstøt for effektivt å begrense omsorgsforelders «frie flytterett» innenlands blitt slått tilbake, og lovverket byr i dag kun på varslings- og meglingsregler uten reell betydning. Når omsorgsforelder flytter langt vekk med barnet, blir nødvendigvis den andre forelders plass i barnets liv redusert.
Under dagens rettstilstand i Norge er lett for en mor som virkelig ikke ønsker at far får noen plass i deres fells barns liv, å oppnå dette.
Barnets og biologisk fars rett til familieliv har svak beskyttelse
Konsekvensen er at barnets og biologisk fars rett til familieliv med hverandre i praksis har meget svak beskyttelse. Statistikken tyder på at månedlig er det så mye som mellom 12% og 21% av alle barn som ikke bor sammen med begge sine foreldre, som ikke har kontakt med sin far (SSB, 2016 Familie og husholdninger). Det svarer til ett til to barn i hver eneste skoleklasse i Norge.
Realiteten er altså at man i Norge legger liten vekt på betydningen av de biologiske bånd mellom barn og far, og behandler dette som en verdi som lett kan overstyres av andre hensyn – under merkelappen «barnets beste». Implisitt er det akkurat den samme manglende forståelse for verdien av de biologiske bånd for et barns sunne utvikling, som gjør seg gjeldende her som i barnevernet.
Og det er i virkeligheten verre når vi snakker barnelov. Mens det innen barnevernet unektelig er slik at som den store hovedregel hefter store begrensninger ved biologiske foreldre, er det i foreldretvister som regel ikke tilfellet.
Menneskerettighetsdomstolen har pr dags dato enda ikke behandlet noen saker etter barneloven mot Norge. Det har imidlertid blitt avsagt en dom i en sak mot Ungarn, som burde få konsekvenser for Norge. I dom av 30. mai 2017 i saken ÓNODI v. HUNGARY ble slått fast at det var en menneskerettskrenkelse når landets myndigheter ikke sørget for effektive sanksjoner for å gjennomføre fastsatt samværsordning som ble sabotert av biologisk mor. Lite tyder på at norske myndigheter, domstoler eller fagmiljøer tar til seg denne avgjørelsen. De kan skyve seg under at den formelt sett selvsagt ikke er bindende for Norge.
Formelt kan man også si at heller ikke Strand Lobben-dommen rammer Norges lovgivning og praksis i saker etter barneloven. Men i realiteten har dommerne i Strasbourg gitt et kraftig budskap om en avvikende rettsoppfatning og rettspraksis som i høyeste grad også gjelder på dette området, og ikke bare i barnevernet. Og etablissementets påberopelse av «barnets beste» som det store argument til sitt forsvar, er minst like hult og mangelfullt her som det var i Strand Lobben-saken.
**
Se også:
Øivind Østberg:
Child protection: A contribution to a much needed discussion
MHS's hjemmeside, 19 mars 2016
Nils Morten Udgaard:
Norge og det "sivile samfunn"
MHS's hjemmeside, 10 november 2016
Dommen i Kammeret Lobben-saken, hvor en anke til Storkammeret nå har ført frem:
Case of Strand Lobben and others v. Norway
ECtHR, kammeret, 30 november 2017
Video (klikk under "Strand Lobben and Otherts v. Norway (no. 37283/13)):
Prosessen i Storkammeret
ECtHR, Storkammeret, 17 oktober 2018
*